1.以物抵押协议有效

——艾*诉上海N典当行有限公司典当合同纠纷案案号：（2010）长民二（商）初字第414号、（2011）沪一中民六（商）终字第115号一、基本案情2007年11月1日，艾*与上海联会典当行有限公司（以下简称N典当行）签订《借款协议》约定，艾*从N典当行借款人民币100万元，以自有现金人民币112.40万元作抵押，抵押期限自2007年11月1日至2008年4月30日止；N典当行将上述两笔资金合并放置于典当行专门开设的资金账户中，艾*利用上述资金进行证券投资，风险由艾*自负；艾*须在N典当行开设的账户内运作资金，且只能投资经我国证监会批准交易的证券（ST股票、权证除外），N典当行对专用账户内资金运作情况进行监督，双方还约定了其他内容。

2.以物抵押借款协议

签订《借款协议》当日，艾*以银行本票方式向N典当行交付112.40万元作为抵押同年11月5日，N典当行出具当票一份给艾*，载明：当物为股票，典当金额100万元，典当期限为6个月同时，当票所记载的股票并非艾*已经购买的特定股票，艾*也未向N典当行交付任何股票及并作质押登记。

3.以物抵押借款合同怎么签

之后，N典当行将100万元及艾某交付的112.40万元划入典当行证券资金账户内，供艾*使用2008年1月28日，N典当行出具收条，确认收到艾*归还本金8万元，还剩92万元未归还此外，自2007年12月2日至2008年3月2日，N典当行陆续出具续当凭证共四张给艾*，确认收取艾*4个月的续当综合费用共计93504元。

4.以物抵押还款协议

讼争协议签订后，艾*利用协议项下证券资金账户进行了股票交易，但当该账户资金不足150万元且艾*未予补足时，N典当行并未按约行使平仓权至2010年7月29日，资金账户内股票市值为538575元，资金余额为31343.03元，总资产为569918.03元，账户资产亏损总额为1554082.35元。

5.以物抵押借钱合同

双方因资金亏损责任承担发生争执，协商未果，艾*遂提起诉讼二、法院裁判上海市长宁区人民法院于2011年5月19日作出（2010）长民二（商）初字第414号民事判决，判令：一、原告（反诉被告）艾*与被告（反诉原告）上海N典当行有限公司于2007年11月1日签订的《借款协议》无效；二、被告（反诉原告）上海N典当行有限公司应返还原告（反诉被告）艾*当物款人民币50万元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、被告（反诉原告）上海N典当行有限公司应返还原告（反诉被告）艾*已付综合费用人民币93504元和已还本金人民币8万元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回原告（反诉被告）艾*的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）上海N典当行有限公司的反诉请求。

6.以物抵债协议的效力和流押条款

宣判后，N典当行不服向上海市第一中级人民法提起上诉，该院于2011年9月22日作出（2011）沪一中民六（商）终字第115号民事判决：一、维持（2010）长民二（商）初字第414号民事判决第一、三、四、五项；二、撤销（2010）长民二（商）初字第414号民事判决第二项；三、上诉人上海N典当行有限公司应于本判决生效之日起十日内返还被上诉人艾*人民币346958.82元。

7.以物抵押承担的是什么责任

三、裁判理由（一）关于本案的法律关系在本案中，法院生效判决认为，典当系指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。

8.以物抵物协议

简而言之，典当系当户向典当行质押或抵押借贷的行为本案讼争协议的约定内容，反映了艾*通过向N典当行提供股票作为质押，获得N典当行借款，同时向N典当行缴纳约定比例的综合费用的意思表示协议签订后，N典当行出具了当票，将当金划入约定账户，艾*亦缴纳了部分综合费用。

9.以物抵债协议是否有效

上述系列行为，符合典当法律关系的基本要件，双方之间系典当关系但在其他案件中，也有法院认为，当物不存在的，不构成典当法律关系，而是根据双方之间实际达成的合同关系进行认定，比如民间借贷关系（二）关于典当合同的效力。

10.抵押物以物抵债的法律后果

二审法院认为，当物质押与取得当金系合法典当行为的两个重要环节当物系当户用于质押的动产或财产权利，由当户交给典当行实际占有，作为取得借款的担保本案中，讼争协议签订后，交付当物的过程为艾*向N典当行交付银行本票，N典当行将该本票解人N典当行的证券资金账户内，用于购买股票。

上述交付行为的客体，显然并非约定的当物股票，N典当行出具当票之时，当票记载的股票也不存在，亦不可能为N典当行实际占有以实现当物的担保功能并且，即使艾*交付的银行本票在解入证券资金账户后因股票交易而转换为特定股票，也未作股票质押登记，违反了《证券法》关于股票质押的登记要求。

上述履约行为表明，本案典当关系中当物并不客观存在，讼争借款协议项下当金发放缺少必要的质押担保，不符合相关法律和《办法》的禁止性规定，故本案当事人设定的典当行为无效N典当行关于股票质押成立，当票及《借款协议》均合法有效的上诉理由不能成立。

有一种观点认为，当物不存在或者没有办理抵押登记不影响典当合同效力的认定，而且不应轻易认定当事人之间的合同无效（二）关于当金交付问题虽然《办法》第30条第1款规定：“当票是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证。

”N典当行签发当票同时，也将当金100万元划入了合同约定的资金账户，但从艾*对该当金所拥有的权利性质以及资金账户所具有的对外公示性两方面来看，本案当金交付环节存在瑕疵，有违《办法》的相关规定具体而言，一是艾*并未像一般借贷关系中的借款人获得借款后，拥有占有、使用、收益及处置款项的完整所有权，艾*对当金所拥有的仅仅是限于股票交易的使用权，属于受限制的权利。

二是讼争协议项下证券账户虽然由艾*操作，但户名为N典当行，从外观主义而言，N典当行系账户资产的所有权人，当然也是账户内资金的所有权人综上所述，艾*及N典当行在履行讼争借款协议过程中，无论是当物交付还是当金支付，均存在瑕疵，不符合《办法》的规定，由此导致典当法律关系无效。

此外，N典当行出借资金供艾*用于股票交易，实质系变相的融资融券行为，违反了我国相关禁止性规定N典当行同时将其证券账户出借给艾*使用，也违反了《证券登记结算管理办法》关于投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用的规定。

N典当行的上述行为，均属于我国法律法规所规定的特许经营业务范围，根据我国《合同法》关于特许经营的规定，艾*与N典当行的典当法律关系亦属无效（三）关于损失分担问题二审法院认为，根据我国《合同法》的规定，合同无效后，双方应当根据各自过错承担相应的责任。

N典当行作为典当法律关系中的机构一方，对于自身经营的典当业务流程及范围应属熟知，虽然N典当行或许出于控制风险或占用当物的考虑，与艾*约定在N典当行账户内操作股票，一定程度上将当物置于可控范围内，但仍然无法免除其履约过程中的瑕疵行为，N典当行具有过错。

艾*作为意欲借取资金的当户，明知约定的当物为股票，在将银行本票交付N典当行取得当票后，并未对当票记载当物为股票提出异议当金转换为股票后，艾*对于股票未办理质押登记亦属明知，并继续操作证券账户当金发放于N典当行账户内，也是艾*与N典当行合意的结果，即使当金发放有瑕疵，艾*也是当金的使用方，更是股票交易的操作方，故艾*对于损失的产生也具有过错。

据此，二审法院认为，对于讼争协议项下股票交易产生的损失，应当各半承担原审依据2010年7月29日国信证券营业部出具的股票明细对账单认定账户资产亏损总额为1554082.35元，艾*及N典当行均未对计算亏损的基准日提出异议，二审法院对该亏损数额予以确认，故艾*应自行承担777041.18元的亏损。

原审依据合同无效后返还财产的规定，认定N典当行应向艾*返还已收取的综合费93504元及艾*已还本金8万元，并无不当，本院予以确认根据上述损失分担原则，除返还上述款项外，N典当行还应当向艾*返还346958.82元。

综上所述，二审法院认为，原审判决认定事实基本清楚，但部分实体处理不当，应予纠正四、律师评析（一）典当法律关系的司法认定《办法》第30条第1款还规定：“当票是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证。

”根据上述规定，笔者认为，典当法律关系作为一种特殊合同关系，其成立从形式要件上看，需以签发当票这一形式为体现；从实质要件上看，则须具备交付当物、发放当金、收取综合费等实质合同约定及履行内容本案中，讼争协议的内容反映了艾*向N典当行提供股票质押，获取N典当行当金，并向N典当行缴纳约定比例综合费用的意思表示。

协议签订后，N典当行出具了当票，将当金划入约定账户，艾*亦缴纳了部分综合费用上述系列行为符合典当法律关系的基本要件，可以认定双方之间成立典当关系但艾*并未实际提供股票质押，而是向N典当行交付了银行本票，可以说双方之间已实际变更了典当合同约定。

（二）典当合同效力的认定1．履行瑕疵与合同效力根据《办法》关于典当的规定，当物质押与取得当金是合法典当行为的两个重要环节，二审法院认为，典当法律关系是否有效，与该两项行为是否符合法律规定有直接关系（1）当物系当户为取得当金而交付典当行实际占有、用于质押担保的动产或财产权利。

本案中，艾*向N典当行交付了银行本票，与约定的当物股票不符当事人未作股票质押登记，违反了《担保法》关于股票质押须经登记要求（2）关于当金交付问题，N典当行虽将当金100万元划入了合同约定的资金账户，但从艾*对该当金所拥有的权利性质以及资金账户所具有的对外公示性两方面来看，该当金交付环节同样存在瑕疵。

一是普通借贷关系中的借款人获得借款后，可以在不违反约定用途的情况下将款项由放款账户内划出使用，但本案中，艾*不能将当金自证券账户内转出，其拥有的是限于在该特定账户内进行股票交易的使用权，权利明显受到限制；二是讼争协议项下证券账户虽然由艾*操作，但户名为N典当行，N典当行系账户资产的所有权人，故应推定N典当行为账户内资金的所有权人。

（3）违反限制性规定的法律后果当事人欲在我国从事融资融券业务的，需经特别批准，典当行出借资金供投资者从事证券投资，其行为违反了我国禁止性法律规定，也导致本案合同无效本案中N典当行的经营行为超出特许经营业务范围，进入到了其他类型金融机构须特别批准方能从事的金融服务领域，违反了法律的强制性规定，故根据我国《合同法》的有关规定，该“创新”型典当法律关系应认定为无效。

（三）典当合同无效的法律后果《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

”《民法典》第157条基本沿袭了前述规定根据上述规定，合同无效后，当事人根据无效合同取得对方当事人或者第三人的财产，也应当将原物或原物价值返还给对方；当事人因过错导致对方当事人或者第三方损失的，应当赔偿损失。

同时，上述规定还具有剥夺当事人通过无效合同行为而获得的不正当利益和惩罚的目的本案中，艾*交付给N典当行的本票已由N典当行兑成现金，故N典当行无法向艾*返还基于讼争协议而取得的本票，但N典当行应向艾*返还相应价值的钱款；艾*为履行合同缴纳的4个月综合管理费以及向N典当行归还的8万元当金，N典当行亦应返还。

另一方面，艾*也应当向N典当行返还所借的100万元当金最终，二审法院根据案件情况最终判决双方各半承担投资损失

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